Westphal Johansen Advocaten

Over indirect gebruik, een rem op het Internet of Things en Industrie 4.0, financiële en juridische onzekerheid en een verstoorde relatie tussen softwareleveranciers en hun klanten.

Terwijl veel softwareleveranciers hun klanten met zachte of harde hand richting de cloud duwen en met de mond belijden moderne bedrijven te zijn, blijken zij in de praktijk nog steeds veelvuldig ouderwetse contractbepalingen te hanteren die de uitrol van het Internet of Things en de ontwikkeling van Industrie 4.0 van hun klanten frustreert en hun eigen reputatie en goodwill torpedeert.

SAP versus Diageo en AB Inbev

Het was een ongebruikelijke maar – op de korte termijn - uiterst lucratieve actie van SAP. Europa’s bekendste leverancier van ERP-software kruiste bijna 2 jaar geleden met succes de juridische degens met haar afnemer, Diageo Great Britain Ltd, de (drank)producent van onder meer Smirnov. SAP vorderde een nabetaling van 55 miljoen pond en dwong Diageo op de knieën. De rechter in het Verenigd Koninkrijk oordeelde op 17 februari 2017 namelijk dat Diageo wegens niet toegestaan indirect gebruik de licentievoorwaarden van SAP geschonden had en een nog nader te bepalen extra licentievergoeding aan SAP moest betalen.

Onmiddellijk na die voor haar positieve uitspraak belaagde SAP ook AB Inbev, de bierproducent. Hoogte van de claim: 6oo miljoen US Dollar. Ook deze claim was gebaseerd op indirect gebruik of indirecte toegang. AB Inbev kondigde vervolgens aan zich met hand en tand te zullen verzetten tegen de volgens haar onterechte claim.

Schrik bij SAP-gebruikers

Bij de SAP-gebruikers zit de schrik er intussen flink in. Indirect gebruik staat hoog op de agenda in menige bestuurskamer en SAP-gebruikers hebben SAP om opheldering over dit begrip gevraagd. Wat verstaat SAP nu eigenlijk onder indirect gebruik, indirect access of indirect use of usage?

Indirect gebruik

SAP hanteert een zeer ruime definitie van het begrip “gebruik”. Volgens de algemene voorwaarden (behorende bij de software en licentieovereenkomst) van SAP Nederland wordt hieronder verstaan: het activeren van de verwerkingsfuncties van de SAP-software, het laden, uitvoeren, openen, gebruiken van de SAP-software of de resultaatgegevens van die functies weergeven”.

Voor indirect gebruik of indirecte toegang heeft SAP daarentegen, voor zover mij bekend, in haar overeenkomsten en/of algemene voorwaarden (nog) geen definitie opgenomen.

Gelukkig biedt de VNSG (Vereniging Nederlandse SAP Gebruikers), die regelmatig overleg pleegt met SAP, enig licht in de duisternis. Volgens de VNSG is er sprake van indirect (SAP-) gebruik wanneer er SAP-functionaliteiten worden gebruikt zonder dat er een named-userlicentie en een SAP-userinterface aan te pas komen.

Veel SAP-gebruikers maken niet alleen gebruik van SAP-software maar ook van andere software. Om niet met meerdere datasets te hoeven werken, integreren zij vaak verschillende oplossingen met hun SAP-software. De zogenaamde applicatie-integratie of software-integratie. In het geval van Diageo en AB Inbev was er sprake van integratie van SAP en Salesforce-software; een integratie waar SAP duidelijk “not amused” over was.

Ook kan er sprake van indirect gebruik zijn als sensoren of bots SAP-functionaliteiten gebruiken, zonder dat daar een named-userlicentie of een SAP-userinterface aan ten grondslag ligt.

Voortdurende onrust

Bij de nationale en internationale verenigingen van SAP-gebruikers en de SAP-gebruikers zelf ontstond grote onrust hierover, omdat zij vreesden met grote naheffingen geconfronteerd te zullen worden, net zoals Diageo en AB Inbev. Naheffingen die een complete jaarwinst zouden kunnen (laten) verdampen of voor rode cijfers of erger zouden kunnen zorgen.

De onrust over indirect gebruik of indirecte toegang is tot op heden niet verdwenen.

Integendeel! Inmiddels hebben zowel Diageo als AB Inbev een minnelijke schikking met SAP getroffen, waarvan de inhoud bewust voor de buitenwereld geheim gehouden wordt.

Daarmee is de onrust nog verder toegenomen. Immers, als grote bedrijven als AB Inbev en Diageo de juridische strijd met SAP niet aandurven, wat zijn dan de kansen en risico’s voor andere, even grote of kleinere bedrijven? Deze bedrijven hebben vaak dezelfde (standaard) bepalingen van SAP aanvaard als Diageo en AB Inbev en worden geconfronteerd met dezelfde auditteams.

Hebben Diageo en AB Inbev de gevorderde bedragen van 55 miljoen pond en 600 miljoen USD volledig betaald of slechts een fractie daarvan? En wat is er over indirect gebruik afgesproken? We zullen het waarschijnlijk nooit te weten komen.

Nieuw licentiemodel

Op 10 april 2018 lanceerde SAP voor nieuwe SAP-klanten een nieuw licentiemodel voor indirect gebruik. In het nieuwe licentiemodel berekent SAP de licenties voor indirect gebruik op basis van het (aan)maken van (9) bepaalde documenttypen. Wordt een van die documenttypes (bijvoorbeeld een sales, purchase, invoice of financial document) aangemaakt door gebruik van buitenaf, dan is er een licentie vereist en moet er betaald worden via een afgesproken aantal documenten per jaar.

Bestaande klanten kunnen kiezen voor dit nieuwe licentiemodel, zij kunnen het nieuwe model voor indirect gebruik als een addendum toevoegen aan het bestaande contract of zij kunnen het oude, bestaande contract behouden.

Onduidelijkheid en verlies-verlies situatie

Over de kosten van het nieuwe licentiemodel voor indirect gebruik bestaat nog een hoop onduidelijkheid en verwarring. Bestaande SAP-gebruikers weten niet of de overstap naar het nieuwe licentiemodel gunstig of ongunstig voor hen uitpakt en of zij een claim kunnen verwachten à al Diageo en AB Inbev. Nieuwe gebruikers weten niet wat de kosten van het nieuwe model zijn en schuiven de aanschaf voor zich uit.

Kortom, voor SAP goodwill verslindend en reputatie beschadigend trammelant in plaats van commercieel en juridisch niets aan de hand. En voor SAP-klanten financiële en operationele stagnatie in plaats van progressie en verdergaande integratie. Een zogenaamde verlies-verlies situatie die verre van wenselijk is.

Niet beperkt tot softwareleverancier SAP

Overigens is SAP niet de enige softwareleverancier die indirect gebruik van of indirecte toegang tot haar software verbiedt dan wel eist dat er (extra) licenties voor dat gebruik aangeschaft worden.

Ook vele andere softwareleveranciers, zoals onder meer Microsoft, Oracle en IBM, beletten indirect gebruik, onder andere door een contractueel verbod op het zogenaamde “multiplexing” of “pooling” in hun overeenkomsten op te nemen; een methode om het reduceren van het aantal gebruikers en devices in te perken en het aantal licenties op peil te houden. Of door simpelweg te bepalen dat ieder ander gebruik dan het overeengekomen gebruik niet is toegestaan.

Ook bij deze leveranciers liggen potentiële procedures met hun afnemers op de loer.

Niet alleen Salesforce

In de procedures tegen Diageo en AB Inbev richtte SAP haar pijlen voornamelijk op de software van Salesforce. Deze software dan wel connector maakte integratie met SAP mogelijk en leidde –voor SAP – tot een afname van het aantal gebruikers en dus licenties en licentie-inkomsten.

Maar ook andere software, waaronder door of ten behoeve van bedrijven zelf ontwikkelde software die toegang verschaft tot of connectie maakt met SAP of software van andere leveranciers, kan inbreuk maken op de licentie en kan leiden tot extra licentievergoedingen en rechtszaken. Daarnaast kunnen ook bots en (IOT-)devices die met de gelicentieerde software communiceren of daartoe toegang hebben, tot discussies, rechtszaken en financiële perikelen aanleiding geven.

Tips voor afnemers van (ERP) software

De problemen tussen SAP en Diageo en AB Inbev zijn te wijten aan onvoldoende contractmanagement aan de zijde van Diageo en AB Inbev enerzijds en ouderwetse contracten aan de zijde van SAP anderzijds. Voor afnemers van software is het (meer dan) de moeite waard om in de toekomst goed in kaart te brengen welk gebruik van de software wel en niet is toegestaan en om duidelijke – en indien mogelijk van de standaard afwijkende en – op maat gesneden afspraken met de softwareleverancier te maken over het huidige en toekomstige gebruik van de software.

Niet alleen de prijs en de functionaliteit van de software verdient aandacht, maar ook de verdere inhoud van het contract. Die inhoud bepaalt namelijk de doorgroeimogelijkheden van de onderneming en voorkomt de spreekwoordelijke “contractuele wurggreep” of “vendor lock-in”. De (meeste) huidige SAP-gebruikers zijn zich hier inmiddels maar al te zeer van bewust.

C4 (Cristal Clear Contract Clauses) als nieuw business model voor leveranciers?

Hoewel SAP een geheime schikking met Diageo en AB Inbev heeft getroffen die ongetwijfeld het nodige geld in het laadje heeft gebracht, kan toch niet aan de indruk ontkomen worden dat het standpunt van SAP over indirect gebruik als een boemerang gewerkt heeft. Gelet op alle commotie, verwarring en onduidelijkheid bij bestaande en nieuwe klanten, het uitstellen van investeringsbeslissingen van klanten en alle negatieve publiciteit, lijkt het een korte termijn overwinning te zijn geweest en een strategische misslag op de lange termijn.

Een misslag die de reputatie en goodwill van SAP geen goed gedaan heeft. SAP heeft deze situatie over zich zelf afgeroepen door, net als haar klanten, onvoldoende aandacht te besteden aan contractmanagement.

Voor softwareleveranciers verdient het mijns inziens dus aanbeveling om duidelijke contracten op te stellen, waarin glashelder vermeld wordt welk gebruik en welke toegang wel toegestaan wordt onder de licentie en welke niet.

Gelet op de huidige trend van vergaande applicatie-integratie, Industrie 4.0, het almaar uitdijende IOT-landschap en het snel toenemende aantal sensoren, devices en (ro)bots, lijkt het verstandig om ook op deze ontwikkelingen te anticiperen en daarvoor clausules op te nemen in de overeenkomsten met afnemers. Ondernemers willen namelijk weten waar ze aan toe zijn, zodat ze kunnen anticiperen op en kunnen investeren in de toekomst. Zonder achteraf overvallen te kunnen worden door onduidelijke en archaïsche contractsbepalingen die hun innovaties doorkruisen.

De softwareleverancier die het lef heeft om rekening te houden met de toekomstige ontwikkelingen, onder ogen ziet dat indirecte toegang, gelet op het Internet of Things, Industrie 4.0 en het almaar groeiende aantal sensoren en (ro)bots onvermijdelijk is en bereid is om dit eerder dan de concurrentie te vertalen in een glashelder contract, kon wel eens de nieuwe SAP of Microsoft worden. Deze leverancier zou met een zogenaamd C4 business model, oftewel Cristal Clear Contract Clauses-model en een vooruitstrevend, met de klant meedenkend licentiebeleid weleens hele hoge ogen kunnen gooien in de “connected world of tomorrow”.