Westphal Johansen Advocaten

Geheime informatie delen

Het nut en de noodzaak van een NDA

Iedere onderneming beschikt wel over informatie die zij liever voor zichzelf houdt. Of het nu gaat om informatie over een zelf ontwikkeld productieproces, een verbeterd product, de receptuur van een eindproduct of de informatie over haar klanten, het is doorgaans zeer onwenselijk als deze informatie op straat ligt. Die informatie is dan immers ook beschikbaar voor de concurrent.

Toch is het steeds vaker handig om dit soort informatie met anderen te delen. Door een toeleverancier gedetailleerd te vertellen aan welke specificaties een eindproduct moet voldoen, kan een toeleverancier veel beter bepalen wat voor grondstoffen er geleverd moeten worden.

Ook kan er een wettelijke verplichting zijn om informatie met elkaar te delen. Zo zijn tabaksproducenten op grond van de Tabakswet en Europese richtlijnen verplicht om de ingrediënten van hun tabaksproducten kenbaar te maken aan de overheid. Als gevolg hiervan moeten alle ketenpartners in de tabaksindustrie elkaar weer informeren over de door hen gebruikte ingrediënten. In een dergelijke situatie willen ondernemingen hun bedrijfsinformatie toch, zoveel mogelijk, beschermen.

Het bovenstaande speelt ook in samenwerkingsverbanden die steeds meer marktpartijen en kennisinstellingen met elkaar aangaan. Die partijen kiezen voor een dergelijke samenwerking om samen producten en productieprocessen te innoveren. Vanwege het feit dat het tempo, waarin die innovaties moeten plaatsvinden, steeds hoger wordt, lukt het hen niet meer om die innovaties zelfstandig te verwezenlijken. Op zichzelf is dat geen negatieve ontwikkeling. Juist die samenwerkingsverbanden kunnen technische ontwikkelingen, bijvoorbeeld op het gebied van 3D-printing of Bonding technologie, snel en effectief laten plaatsvinden. De samenwerkende partijen leren immers van elkaar. Dit kan echter alleen als partijen bereid zijn om kennis en middelen - en dus vaak ook gevoelige bedrijfsinformatie - met anderen te delen. Om in die situatie te voorkomen dat een andere partij aan de haal gaat met die gevoelige informatie, is het van belang op voorhand goede geheimhoudingsafspraken met elkaar te maken.

Een geheimhoudingsovereenkomst

Voorafgaande aan het delen van gevoelige bedrijfsinformatie is het zaak om een geheimhoudingsovereenkomst met de ontvanger van die informatie te sluiten. Steeds meer partijen maken daarom gebruik van een non disclosure agreement, kortweg NDA. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen een mutual NDA, waarin beide contractspartijen zich over en weer verplichten tot het geheimhouden van de gevoelige bedrijfsinformatie die men van de ander krijgt, en een unilateral NDA, waarin één partij als ontvanger van de vertrouwelijke informatie wordt aangeduid die zich tegenover de andere, verstrekkende, partij verplicht tot geheimhouding. In de meeste zakelijke relaties die partijen met elkaar hebben, verdient het de voorkeur een mutual NDA, dus een wederzijdse geheimhoudingsovereenkomst, te sluiten. Dit vanwege het feit dat het sluiten van een dergelijke overeenkomst aan beide partijen de ruimte biedt om informatie met elkaar te delen zonder bang te hoeven zijn dat die andere partij daarmee aan de haal gaat. Een mutual NDA draagt dus bij aan het creëren van een wederzijdse vertrouwensbasis en dat zorgt doorgaans weer voor een beter resultaat van de samenwerking.

Bij het opstellen van een NDA dient onderscheid gemaakt te worden tussen de kennis en ervaring die wordt ingebracht door partijen en de kennis en ervaring die partijen samen, als gevolg van een samenwerking, ontwikkelen. Dat onderscheid wordt in NDA’s vaak gemaakt door genoemde informatie als achtergrond- respectievelijk voorgrondinformatie te duiden. Achtergrondinformatie is de informatie waarover iedere partij zelf beschikt. De voorgrondinformatie is de kennis en ervaring die als gevolg van de samenwerking tussen partijen ontstaat. Het doel van een NDA is vaak vast te leggen dat partijen geheimhouding betrachten met betrekking tot de achtergrondinformatie die zij van de andere partij ontvangen en die informatie niet voor eigen doeleinden zullen gebruiken.

Met betrekking tot de samen ontwikkelde voorgrondinformatie zullen strikte regels moeten worden afgesproken. Mag die informatie door iedere partij altijd zomaar gebruikt worden? Of is daarvoor bijvoorbeeld toestemming nodig van de andere contractspartij?

In onze praktijk zien wij vaak dat deze afspraken over voorgrondinformatie niet makkelijk te maken zijn. Ook gebeurt het nogal eens dat die afspraken niet in een NDA terecht komen. Partijen schuiven deze discussie vaak voor zich uit en leggen die, in het meest gunstige geval, dan uiteindelijk vast in de uiteindelijke samenwerkingsovereenkomst.

Net zo vaak komt het echter voor dat over dit onderwerp nauwelijks afspraken gemaakt worden. Dit kan een bewuste keuze zijn. In de nieuwe vorm van samenwerken tussen verschillende ondernemingen, die tegenwoordig wordt aangeduid met de term ‘Industrie 4.0’, draait alles om communiceren en kennis delen. Als Industrie 4.0 gemeengoed wordt, zou het best zo kunnen zijn dat NDA’s hun langste tijd gehad hebben. Toch bespeuren wij bij partijen, die volgens het principe van Industrie 4.0 met elkaar samenwerken, dat er altijd grenzen blijven aan hetgeen partijen met elkaar willen delen. Dat ene unique selling point willen partijen toch graag voor zichzelf houden. Dat is logisch, want daarop is hun verdienmodel vaak gebaseerd. Zolang dat niet verandert, blijven afspraken over geheimhouding van belang.

Enkele tips Om die reden geven wij u tot slot enkele tips voor het opstellen van een werkbare NDA.

Definieer duidelijk welke partijen gebonden zijn aan de geheimhoudingsverplichting. Heb daarbij ook oog voor gelieerde partijen die, bijvoorbeeld in concernverband, kennis met elkaar delen. Sluit bij voorkeur geen NDA met meer dan twee partijen tegelijk. Het is dan namelijk te lastig vast te stellen wie aangesproken kan worden als informatie toch geopenbaard wordt.

Leg duidelijk vast in welk kader, dus met betrekking tot welk product of welk project, partijen de NDA sluiten. Definieer wat onder de gedeelde vertrouwelijke bedrijfsinformatie wordt verstaan. Wees zo concreet mogelijk. Leg vast wat de looptijd van de NDA is en neem op dat die NDA niet tussentijds ontbonden kan worden. Bepaal wat de sanctie is op het schenden van de geheimhoudingplicht. Bepaal welk recht op de NDA van toepassing is en welke rechter of arbiter geschillen over de NDA beslecht.

Aan de hand van bovenstaande tips kunt u ervoor zorgen dat u een verstandhouding met andere ondernemers of kennisinstellingen creëert waarin partijen zich vrij voelen om informatie met elkaar te delen. Als dat gerealiseerd kan worden, zijn samenwerkende partijen tot veel mooie dingen in staat.

Succes met samenwerken!